١٠٣

الخمس والأنفال وولاية الفقيه

(١) لعدم ورود نصوص التخميس في هكذا حالة ، وذلك لأنّ نصوص التخميس واردة فيما إذا لم يعرف صاحب ، كما في مصححة عمار بن مروان ، ولذلك قال الإمام الصادق(؟) في رواية الحسن بن زياد ، واجتنب ما كان صاحبه يعلم ، وهذا أمر واضح ، ومن هنا قال بعضهم بتعيّن الصلح ، وقد صرّح بذلك جماعة من العلماء .

ولعلّ وجه الجمع أنّه أمر اختلاط المثالين لا يصح جريان الاستصحاب ولا البراءة ولا اليد ، لأنّ هذه القواعد كما تجري في بعض هذه المثال على أيّ المال غير المعلوم لذي المال المجهول المقدار ، لأنّه هو ما هو إنّما صاحبه يد ، والأصل أنّه يكون واضح اليد مالكاً لمثال المشكوك .

فإن استبعد أحدهما عن المصالحة فلا تشك في أنّ المعلي للحاكم الشرعي أن يجبره على ذلك لأنّه وليّ المتيع ، ولأنّ المال لذي مال واحد ، فإنّ المال يطالب صاحبه المثال المجهول المختلط .

نعم لو كان المال الحرام المجهول المقدار تالفاً فإنّه ينتقل إلى الذمّة ، وحينئذٍ إذا شك ما في الذمّة بين الأقل والأكثر فإنّه ، يقتضي أصالة الذمّة الأقل ، يبني على الأقل .

وقال السيد الخوئي بأنه يحكم بأنّ مدار المال الموجود المشتركة المثالية مع أصحاب اليد فيقتضي قاعدة اليد في الجامع ، بما أنّ صاحب اليد يدّعي بأنّ ما هو من مدار ما هذا المال ، فيجري قاعدة اليد ، ومقتضاها ملكية ذي اليد للمدار الموجود المشتركة المثالية ، ويتعيّن جزء المشتركة المثالية بالقرعة .

وبهذا تصير مسائلنا بسبع التكلي في المعي ، فإنّه صحيح ، رغم أنّ التكلي مع الجامع بين كثير من أطراف المعهود .

أقول : يرد عليه(؟) :

١ ـ بوجود فارق واضح بين التكلي مع المشتركة المثالية ، وبين التكلي في المعي ، وذلك لأنّ بيع التكلي في المعي ، وهذا أمر عقلائي لا إشكال فيه ، مع أنّ التكلي هو أمر ذمّي لا وجوده لـه في الخارج ؟! .

٢ ـ أنّه يكفي جريان قاعدة اليد في المال المشتركة المثالية يقتربا وجود يد على المال الجامع المتيع بين المثالين ، وذلك لأنّ يده يد على أحدهما ، وأمّا يد على المعي الآخر ، ولا يد على الجامع له منتزع بين المثالين فإذا إذا أنّ ميع أن تكون اليد على الجامع بين المثالين فإذا إذا منتزع من المثالين أو أنّا قاعدة اليد في المثالين فإن إذ على أيّ من المثالين أو أنّا قاعدة اليد في الجامع ... بلحاظ أن في يدك كذا أو كذا الجامع .. فأنّه يستبعد بنفس الوجه أن نقول لا تجري قاعدة اليد على المثال المشتركة المثالية .

٭ ٭ ٭ ٭ ٭

الكلام في قاعدة القرعة