مال آخر وإن كان الحقّ في العين(٢).

(١) لعدم الدليل على لزوم الاستئذان من الحاكم فالرجع أصالة البراءة .

(٢) لأن المهم عند الخمس إلى الحاكم الشرعي لوكثة عمار . ... فليبحث نقصه إلى أهل البيت ، ومصحّحة الفقه والمنة إذ يطلب من الإمام الصادق(ﻉ) إن يبحث خمسه إلى أهل البيت(ﻉ) لأن لهم مقام الإمامة ، وكذلك الإمام أمير المؤمنين(ﻉ) وإلا لا ضرورة إلى أهل البيت لأنفسهم(ﻉ) ، وما كان للإمام هو مقام الإمامة وكذلك الحاكم الشرعي بما يبحث به فهذا الخمس للأئمّة(ﻉ) ، وقد بحث في قسمة الخمس وولاية الفقيه ، فهو للحاكم الشرعي لما سيأتي في قسمة الخمس وولاية الفقيه .

⁕ ⁕ ⁕ ⁕ ⁕

مسألة ٣٣ : لو تبيّن المالك بعد إخراج الخمس فالأقوى ضمانه ، كما هو كذلك في التصدّق عن المالك في مجهول المالك ، فعليه غرامته لـ ، حتى في النصف الذي دفعه إلى الحاكم بعنوان أنه للإمام(ﻉ)(١).

(١) قال المتّقي الفقيه و مبائنه ، ما اختار المصنف هو الذي اختاره في الجواهر ، وحكاه عن المدارك والروضة وكشف اللثام ، نقلاً عن السبزواري في البيان والروضة ، وقد استدلّوا أداء أو يكون الاستدلال لهم بعموم حديث على اليد ، وإن الشارع بإيكاله بالأداء يقتضي بالأداء بالخمس وأن الذمّة لا تبرأ إلا بأداء عينه الحال إليه ، فيتيقّن منع رفع الأكل ، فيكون نظر الأكل في المخمصة ، وفيها يقول للضمان ، لأن الشارع المقدّس هنا أمضى صاحب اللقطة بعد التصدّق بها المصرّح به في الروايات .

ووقع الكلام في مبائنه أيضاً ، وعن غير واحد منهم الإشكال الفقهي وحال نقر في هاشم الكتاب والأستاذ مد ظله في مجلس الدرس والتائي(ﻉ) في هامش الكتاب والروضي والوضع والمنالك (والمدارك) عدم الضمان ، لا مع جهل التضرّف فيه يكون الشارع الذي قدّم له المثلك الحقيقي إذنه التصدّق المطلق الضمان ، في فيه تظهر براءة الباب في تلقاء الحكم العام في الأولى بواسطة الجهل بالمالك حكمنا بالعمل واقفاً قائماً ، فيكون السلطة على هذا المال بالعنوان الثانوي هي هو وبيده أو للحاكم الشرعي ، لا للمالك الذي خفي مكانه ، وهو الذي استظهره في آخر كلامه .

وقال السيد الحكيم(ﻇ) و مستمسكه و توجيه ما ذهب إليه من عدم الضمان أيضاً : إنّ ما دلّ على

١٢٤